Professora em designação temporária no Estado do Espírito Santo tem direito à estabilidade por ser gestante?

A designação temporária, em relação ao magistério exercido no Estado do Espírito Santo, é regulada pela Lei Complementar nº 115.

Atende ao disposto no art. 37, inciso IX da Constituição Federal: " a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"

Dá-se quando não há a possibilidade de se atribuir ao professor efetivo (ou candidato aprovado em concurso público) a carga horária especial de até 44 horas. 

É importante lembrar que, em regra, os professores efetivos capixabas, vinculados à SEDU, tem carga horária de 25 horas, como pode ser observado pelo edital do último concurso público. 

Ou seja, se em determinada escola não houver como preencher a carga horária completa de 25 horas para a lotação de professor efetivo, ou a nomeação de candidato aprovado em concurso, deverá haver a designação temporária de professor, que corresponderá a um contrato administrativo de prestação de serviços por prazo determinado de, no máximo, 12 (doze) meses.

Diferentemente dos professores estatutários, aprovados em concurso público de provas ou provas e títulos, o professor designado temporariamente não terá estabilidade, podendo ser dispensado da função de magistério a critério da autoridade competente, por conveniência da Administração. 

Em relação aos seus direitos, são previstos no art. 38 da LC115:

"Art. 38. O ocupante de função de magistério mediante designação temporária, além do vencimento, fará jus aos seguintes direitos e vantagens:

I - contagem, para efeito de aposentadoria, do tempo de serviço prestado nesta condição, caso venha exercer cargo público;

II - Férias remuneradas a razão de 1/12 (um doze avos) por mês trabalhado a título de designação temporária, se igual ou superior a 30 (trinta) dias;

III - Décimo terceiro vencimento, proporcional ao tempo de serviço prestado a título de designação temporária, se igual ou superior a 30 (trinta) dias.

IV - Licença:

a) Para tratamento de saúde, concedida pelo órgão oficial de perícia médica;

b) Por motivo de acidente ocorrido em serviço;

c) A gestante;

d) A paternidade.

V - Aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de serviço.

Parágrafo único. A concessão das licenças de que trata o inciso IV deste Artigo não poderá ultrapassar o prazo previsto no ato de admissão."

Surge questão interessante: o referido parágrafo único é inconstitucional, por não observar a estabilidade conferida pelo art. 10, inciso II, alínea b do ADCT? Eis sua redação literal:

"Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Poder-se-ia argumentar que a professora em designação temporária não é empregada, uma vez que não é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas prestadora de serviços.

O tema atualmente está em discussão no Supremo Tribunal Federal. Inclusive, foi reconhecida a repercussão geral do tema, de número 542: "Direito de gestante, contratada pela Administração Pública por prazo determinado ou ocupante de cargo em comissão demissível ad nutum, ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória." O processo paradigma é o Recurso Extraordinário RE 842844.

A fim de argumentar a favor da aplicação do artigo constitucional, vale lembrar que a Constituição afirma que os DT's serão segurados obrigatórios do INSS: "Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. "(art. 40, § 13, incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Parece-me que, ainda que não aplicável a CLT para os DT's, são equiparados aos empregados pela Lei 8.213, a qual consigna que:

"Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: "o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais." 

No caso, o comissionado poderá ser equiparado ao servidor que exerce cargo temporário, uma vez que o referido diploma normativo não sofreu atualização neste sentido após a EC nº 20.

Já o Decreto 3048 tem disposição expressa:

"Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: l) o servidor contratado pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, bem como pelas respectivas autarquias e fundações, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal;"

Portanto, o ocupante de cargo temporário na administração pública é equiparado à empregado pela legislação de regência. Isso significa que o próprio Estado (no caso o Espírito Santo) deverá arcar com as despesas do salário-maternidade, pelo prazo mínimo de 120 dias:

"Lei 8.213

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003)"

Em síntese, creio que deverá ser estendida à professora em designação temporária a garantia de trabalho da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (por força do ADCT, uma vez equiparada à empregada pela legislação infraconstitucional), bem como o pagamento do salário-maternidade pelo período mínimo de 120 dias (por disposição expressa da Lei 8.213 combinada com a CF).

Constituto possessório e Traditio brevi manu. O que significam estes termos?

De acordo com Rafael de Menezes, segue o conceito de tradição: "é a entrega efetiva da coisa móvel feita pelo proprietário-alienante ao adquirente, em virtude de um contrato, com a intenção de transferir o domínio."

De forma geral, a propriedade das coisas móveis se transfere com a tradição, conforme art. 1.267 do Código Civil:

"Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição."

Porém, há hipóteses em que a tradição é subentendida, permitindo-se a transferência de domínio mesmo que não tenha havido a entrega efetiva da coisa: 

"Art. 1.267 Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico."

O constituto possessório se dá quando a posse continua com a pessoa, mesmo após a perda da titularidade do bem. Exemplo é quando há a venda de um imóvel, mas o vendedor continua habitando o imóvel como locatário.

Já o termo “traditio brevi manu” denota a situação do final do parágrafo único: “quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico”. Seria o caso do locatário adquirir a propriedade da coisa locada.

Nos dois institutos a posse continua com a pessoa, porém no constituto possessório ela perde a titularidade do bem. No traditio brevi manu há o ganho da titularidade.

Cabimento da Ação Cautelar de Atentado. O que se entende por inovação ilegal no estado de fato?

O Código de Processo Civil regula o tema a partir de seu art. 879:

“Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo: I - viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse; II - prossegue em obra embargada; III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.

Art. 880. A petição inicial será autuada em separado, observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803.

Parágrafo único. A ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal.

Art. 881. A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.

Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado.”

As maiores controvérsias acerca do tema pairam sobre o art. 879, inciso III.

Primeiramente deve-se esclarecer o que se entende por “qualquer inovação ilegal no estado de fato”. 

A doutrina e jurisprudência adotam uma linha restritiva. Entendem que é a alteração que possa acarretar algum prejuízo para a apuração da verdade dos fatos no curso da instrução do processo principal, ou seja, alteração no estado de fato de elementos de prova:

APELAÇÃO - MEDIDA CAUTELAR DE ATENTADO - CONCESSÃO - REQUISITOS - ALTERAÇÃO NA SITUAÇÃO DE FATO - APURAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS NO PROCESSO PRINCIPAL. A concessão da medida cautelar de atentado pressupõe ato de alteração na situação de fato que possa acarretar algum prejuízo para a apuração da verdade dos fatos no curso da instrução do processo principal. (TJ-MG - AC: 10567030180424001 MG , Relator: Maurílio Gabriel, Data de Julgamento: 20/03/2014, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/04/2014)

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR DE ATENTADO INCIDENTAL À REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ATO DE ALTERAÇÃO NA SITUAÇÃO FÁTICA INCAPAZ DE CAUSAR PREJUÍZO À APURAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS. PEDIDO IMPROCEDENTE. RECURSO PROVIDO. "A doutrina costuma exigir, como pressuposto para a concessão da pretensão no atentado, que o ato de alteração na situação de fato possa trazer algum prejuízo para a apuração da verdade dos fatos no curso da instrução. Sem o prejuízo, não teria sentido falar-se em atentado" (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery). (TJ-SC - AC: 186614 SC 2002.018661-4, Relator: Luiz Carlos Freyesleben, Data de Julgamento: 08/10/2007, Segunda Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , da Capital)

Ação de atentado. Ocorre atentado quando a parte promove alteração no estado de fato de elementos de prova que serão utilizados no julgamento do processo principal. O processo cautelar admite condenação ao pagamento de honorários advocatícios. (STJ - REsp: 173394 MG 1998/0031638-8, Relator: Ministro EDUARDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/05/1999, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 23.08.1999 p. 122)

Tanto é assim que com o trânsito em julgado da sentença, a ação cautelar de atentado calcada no dispositivo legal supracitado não pode mais subsistir:

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR DE ATENTADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. - Comete atentado a parte que, no curso do processo, pratica qualquer inovação ilegal no estado de fato da lide, segundo o disposto no INC-3 do ART-879 do Código de Processo Civil. - A pretensão de obter restabelecimento de pagamento de auxílio invalidez, concedido por força de sentença transitada em julgado, proferida nos autos da ação ordinária nº 0001622994, não está amparada pela via processual eleita, pois finda a ação principal a medida cautelar de atentado não pode subsistir. - Recurso improvido. (TRF-2 - AC: 249931 2000.02.01.061280-0, Relator: Desembargador Federal FERNANDO MARQUES, Data de Julgamento: 30/03/2005, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::19/05/2005 - Página::280)

Um exemplo do uso da ação cautelar de atentado seria se, interposta ação de usucapião, o autor que nunca antes realizou benfeitorias no imóvel, começasse a realizá-las:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSE (BENS IMÓVEIS). AÇÃO CAUTELAR DE ATENTADO INCIDENTAL EM AÇÃO DE USUCAPIÃO. DECISÃO CONCESSIVA DO EMBARGO. RECURSO DOS RÉUS. Hipótese dos autos em que na ação de usucapião, ajuizada em Nov/2008, cuja inicial afirma posse há mais de vinte anos sobre imóvel sem benfeitorias (terreno), apenas recentemente, os réus, autores da usucapião, estando a ação de usucapião ora em fase instrutória, deram início aos preparativos para a construção sobre o terreno. Contexto dos autos em que restou demonstrada a inovação na situação fática do imóvel no curso da lide (art. 879, III, CPC). Decisão de embargo mantida. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70056545627, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 08/04/2014) (TJ-RS - AI: 70056545627 RS , Relator: Mylene Maria Michel, Data de Julgamento: 08/04/2014, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/04/2014)

Por fim, é pacífico que a ação de atentado não é meio idôneo para o caso de descumprimento de determinação judicial: 

PROCESSUAL CIVIL - ATENTADO - DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO LIMINAR - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - SENTENÇA TERMINATIVA MANTIDA. - A ação cautelar de atentado destina-se a evitar que seja modificado dolosamente o estado dos fatos, confundindo, destarte, o magistrado no momento da apreciação da prova para posterior julgamento da ação principal. - Busca o autor, não a recomposição da situação fática indevidamente alterada, mas tão somente o cumprimento efetivo da decisão judicial proferida em sede liminar. - Não é a ação de atentado, apta a servir para o cumprimento de decisões judiciais apenas por haver um potencial prejuízo a uma das partes pelo descumprimento. - É necessário que se dê uma real inovação dos fatos prejudicial à apuração da verdade e, conseqüentemente, para o processo. - É manifesta a impossibilidade jurídica do pedido do autor. - Sentença terminativa mantida. - Apelo desprovido. (TRF-2 - AC: 86945 95.02.19288-5, Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Data de Julgamento: 20/02/2002, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJU - Data::07/03/2002 - Página::334)

AGRAVO DE INSTRUMENTO . AÇÃO CAUTELAR DE ATENTADO. INADEQUAÇÃO. VIOLAÇÃO DE LEI. Demonstrada a violação do artigo 879 da Código de Processo Civil, dá-se provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA . COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÃO CAUTELAR DE ATENTADO. SUPRESSÃO DO PAGAMENTO DO REAJUSTE DE 84,32% COM BASE EM LEI DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. É da competência da Justiça do Trabalho o processamento e o julgamento da ação cautelar de atentado para corrigir suposta inovação ilegal praticada pela reclamada no curso do processo trabalhista. Com efeito, nos termos do artigo 880, parágrafo único, do Código de Processo Civil, "a ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal". Recurso de revista não conhecido. AÇÃO CAUTELAR DE ATENTADO. INADEQUAÇÃO. SUPRESSÃO DO REAJUSTE DE 84,32% POR MEIO DE ATO ADMINISTRATIVO. O ato administrativo, por meio do qual a reclamada suprimiu a incorporação do reajuste de 84,32% deferida na ação principal, não respalda o cabimento da ação cautelar incidental de atentado, visto que não configura alteração do quadro fático a implicar a inocuidade da decisão proferida na ação principal, porquanto o ato administrativo, por sua natureza, não pode prejudicar, revogar ou alterar o provimento jurisdicional. Referido ato administrativo, quando muito, pode representar mera desobediência à coisa julgada, e a ação cautelar de atentado, além das estreitas hipóteses de cabimento, em que necessário demonstrar o perigo da demora do provimento (periculum in mora) e a plausibilidade do direito (fumus boni iuris), não se destina a resguardar a incolumidade da decisão acobertada pelo manto da coisa julgada. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 813400920045140002 81340-09.2004.5.14.0002, Relator: José Maria Quadros de Alencar, Data de Julgamento: 13/11/2013, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013)

DIREITO DE IMAGEM DE ATLETA – NATUREZA JURÍDICA

O Direito de Imagem consiste na proteção que o ordenamento jurídico dá à imagem do indivíduo, de modo que sua exposição ou utilização poderá ser proibida, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinar a fim comercial.

A Constituição da República dispõe: “Art. 5º, XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;”

Já o Código Civil decreta:

“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.”

Especificamente em relação ao atleta do ramo futebolístico, são variados os casos em que pode contratar com terceiros o recebimento de parcelas relativas ao uso de sua imagem ou de seu nome, como em bonés, tênis, roupas, figurinhas, etc.

Acontece que o atleta pode celebrar contrato de utilização e cessão de direitos de imagem, nome e voz com seu empregador (exemplo de tal contrato: link). Surge a seguinte questão: as parcelas advindas do contrato terão natureza puramente civil ou podem ser equiparadas à gorjeta?

Anteriormente à Lei 12.395/2011 não havia regulação específica do tema, de modo que era pacífico o entendimento em relação à natureza remuneratório de gorjeta dos valores correspondentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 12.395/2011. Inicialmente, cumpre ressaltar que, por força do princípio tempus regit actum, a questão ora em apreço será analisada pela Lei 9.615/1998, sem as alterações introduzidas pela Lei 12.395/2011, em virtude de o contrato de trabalho objeto da presente lide ser anterior à lei modificadora (processo autuado em 2009). A licença ou cessão de imagem é o direito de exploração da imagem pessoal do atleta para efeito de publicidade, através de um contrato civil paralelo ao de emprego. O jogador tem a faculdade de negociar com terceiros o recebimento de parcelas de propaganda (nome, retrato em bonés, tênis e roupas) ou de uso da imagem (figurinhas), ou mesmo o de impedir que ele ocorra. A percepção dos valores correspondentes através de gerenciamento feito pelo próprio empregador gera, por analogia à norma legal pertinente à integração das gorjetas (art. 457 da CLT e Súmula 354 do TST), a sua projeção nas parcelas de natureza remuneratória, uma vez que o próprio tomador propicia e administra o ganho extra para o atleta. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido . (TST - AIRR: 492008220095010009 , Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 29/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2014)

Portanto, de acordo com tal interpretação, aplica-se a súmula 354 do TST:

"GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado."

Posteriormente, a Lei 12.395/2011 incluiu o art. 87-A na Lei 9.615/98 (Lei Pelé), com a seguinte redação:

“Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).”

Aparentemente o dispositivo teve o intuito de afastar qualquer exegese no sentido de prover natureza remuneratória às parcelas advindas do direito de imagem.

Porém, teoricamente é possível a fraude da legislação trabalhista da seguinte forma: ao contrário de pagar o jogador através de salário regulado pela CLT, o clube futebolístico pode remunerar o jogador predominantemente por meio de direito de imagem. Ocorre que os Tribunais, atentos à situação noticiada, vem decidindo que não provado o efetivo uso da imagem, os valores pagos sob tal título assumem natureza salarial e passam a integrar a remuneração do trabalhador para todos os efeitos legais. Julgado recente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região segue tal linha de interpretação:

DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA. O contrato de direito de imagem possui natureza civil, nos termos do art. 87-A da Lei 9.615/98, sendo necessário, entretanto, que ocorra a efetiva utilização da imagem do empregado por parte do empregador para que dito direito detenha caráter indenizatório. Não provado o efetivo uso da imagem, os valores pagos sob tal título assumem natureza salarial e passam a integrar a remuneração do trabalhador para todos os efeitos legais. (TRT-4 - RO: 00000817320125040233 RS 0000081-73.2012.5.04.0233, Relator: JOÃO PAULO LUCENA, Data de Julgamento: 05/06/2014, 3ª Vara do Trabalho de Gravataí)

Julgados que levam em conta o referido art. 87-A ainda são escassos. Deve-se ficar atento à evolução jurisprudencial.

O que é o Direito de Arena?

A LEI Nº 9.615, DE 24 DE MARÇO DE 1998 (Lei Pelé) dispõe:

"Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011)."

Logo, não é cada jogador individualmente que negocia a transmissão de sua imagem durante a prática desportiva, mas a entidade desportiva a qual é vinculado.

"§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011)."

É importante frisar que antes da Lei 12.395/2011 o percentual repassado aos atletas era em regra de 20% e não 5%. Artigo publicado pelo portal de notícias UOL informa que jogadores famosos como Dagoberto e Denilson impetraram ações judiciais contra seus clubes a respeito do Direito de Arena. (entenda o caso por meio deste link)

A confusão se deu porque os clubes, antes da vigência da Lei 12.395/2011, através de negociação coletiva com os sindicatos, fixaram o percentual mencionado em 5% e não 20%. No entanto, o Tribunal Superior do Trabalho entende que o referido valor determinado no dispositivo legal é o menor possível, de modo que a convenção coletiva só poderá aumentá-lo, nunca diminuí-lo:

RECURSO DE REVISTA. DIREITO DE ARENA. CONTRATO DE TRABALHO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.615/1998. REDUÇÃO DO PERCENTUAL POR MEIO DE ACORDO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. Discute-se a possibilidade de redução do percentual referente ao direito de arena, por meio de acordo judicial. Segundo a jurisprudência desta Corte, o percentual de 20%, estabelecido no art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998 para o cálculo do direito de arena dos contratos realizados na vigência desta Lei, é o percentual mínimo assegurado que será distribuído aos atletas profissionais, pelo que não poderá ser reduzido por acordo judicial nem por negociação coletiva. Precedentes . Decisão recorrida em sintonia com a atual jurisprudência desta Corte. Recurso de revista de que não se conhece. (...) (TST - RR: 9777720105040010 , Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 10/06/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/06/2015)

"§ 2º O disposto neste artigo não se aplica à exibição de flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos ou educativos, respeitadas as seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).

I - a captação das imagens para a exibição de flagrante de espetáculo ou evento desportivo dar-se-á em locais reservados, nos estádios e ginásios, para não detentores de direitos ou, caso não disponíveis, mediante o fornecimento das imagens pelo detentor de direitos locais para a respectiva mídia; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).

II - a duração de todas as imagens do flagrante do espetáculo ou evento desportivo exibidas não poderá exceder 3% (três por cento) do total do tempo de espetáculo ou evento; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).

III - é proibida a associação das imagens exibidas com base neste artigo a qualquer forma de patrocínio, propaganda ou promoção comercial. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011)."

A grande controvérsia do § 2º se relaciona com o conceito de fins jornalísticos, desportivos ou educativos. 

Ao menos o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro tem dado uma interpretação não restritiva ao conceito de fim jornalístico. Recentemente, considerou que o portal de notícias UOL tem o direito de veicular em seu sítio eletrônico vídeos com duração igual ou inferior a 3% do evento desportivo. Entendeu-se que o portal tem a função jornalística como finalidade primordial:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E NA AÇÃO CAUTELAR. EXCLUSIVIDADE NA TRANSMISSÃO DOS JOGOS DO CAMPEONATO BRASILEIRO. DIREITO DE INFORMAÇÃO. LEI PELÉ. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, PARÁGRAFO 2º, DA LEI Nº 9615/98. É INCONTROVERSO QUE OS VIDEOS DISPONIBILIZADOS PELO UOL NÃO ULTRAPASSAM A DURAÇÃO MÁXIMA QUE TRATA A LEI (3% DO TOTAL DO TEMPO PREVISTO PARA O ESPETÁCULO ESPORTIVO). A FUNÇÃO JORNALISTICA TEM COMO FINALIDADE PRIMÁRIA A INFORMAÇÃO. O SÍTIO APELADO REPRESENTA UM IMPORTANTE VEÍCULO DE DIVULGAÇÃO E INFORMAÇÃO. A existência de publicidade ou de patrocinadores gerais de um portal ou sítio da internet não retira o caráter jornalístico das informações e das matérias nele apresentadas ou exibidas. Os próprios jornais impressos contêm anunciantes e publicidade em várias de suas páginas, sem que se pretenda, com isso, retirar o caráter jornalístico das informações neles encontradas. É incontroverso que os vídeos dos flagrantes de espetáculo não ultrapassam a duração máxima que trata a lei. De fato o que se viu é que o Apelado (UOL) atendeu às exigências do § 2º do art. 42 da Lei nº 9.615/98, seja porque se limitou a exibir flagrantes dos jogos sempre abaixo do percentual indicado (3%), seja porque os vídeos tinham caráter jornalístico, limitando-se a exibir os gols e/ou os lances principais de cada jogo, acompanhados de comentários resumidos sobre o ocorrido. O direito de arena previsto no art. 42 da Lei nº 9.615 /98 não é absoluto, na medida em que o próprio dispositivo legal limita o seu exercício, livrando de proteção autoral a exibição de flagrantes de espetáculo desportivo, desde que para fins exclusivamente jornalísticos ou educativos. Inexistindo no acórdão qualquer dos defeitos constantes do elenco do art. 535 do CPC, isto é obscuridade, contradição ou omissão, restam improsperáveis os embargos declaratórios opostos. Não provados nem verificados os defeitos aduzidos. RECURSOS IMPROVIDOS. (TJ-RJ - APL: 00885863520058190001 RJ 0088586-35.2005.8.19.0001, Relator: DES. CLAUDIO DE MELLO TAVARES, Data de Julgamento: 26/02/2014, DÉCIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 01/04/2014 13:48)

NATUREZA JURÍDICA DA COTA-PARTE DE PARTICIPAÇÃO DO TRABALHADOR ATLETA PROFISSIONAL NO DIREITO DE ARENA

Há dois períodos distintos a serem analisados. Antes da Lei nº 12.395, de 2011, a jurisprudência dominante entendia que a cota-parte de participação do trabalhador atleta profissional no direito de arena tinha natureza jurídica de gorjeta. Portanto, aplicar-se-ia a súmula 354 do TST:

"GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado."

Todavia, o § 1º do art. 42 da Lei Pelé, com a redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011, é claro ao afirmar que a parcela comentada tem natureza civil. Portanto, após referido diploma normativo, não há como sustentar-se a posição de natureza remuneratória. Esta é inclusive a posição do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 2. DIREITO DE ARENA. NATUREZA JURÍDICA. 3. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. No tocante à natureza jurídica da cota-parte de participação do trabalhador atleta profissional no direito de arena, a jurisprudência dominante tem-na considerado como remuneratória, por analogia com as gorjetas e outras verbas pagas por terceiros ao empregado em decorrência do contrato de trabalho. O enquadramento dessa verba no tipo jurídico da remuneração resultaria da circunstância de o texto original do art. 42, § 1º da Lei n. 9.615/98 não ter explicitado a natureza jurídica da vantagem repassada parcialmente aos atletas a partir do preço acertado com as redes de transmissão dos espetáculos desportivos. A omissão da lei desportiva específica faria incidir, por corolário, a regra geral celetista relativa aos pagamentos habituais feitos por terceiros ao empregado em vista do trabalho por este prestado no contexto da relação de emprego - regra geral concernente à parcela remuneração, inferida pela jurisprudência do art. 457, caput, da CLT, conforme Súmula 354 do TST. Entretanto - tal como ocorrido com a cessão do direito de imagem -, a inserção, na Lei Pelé, de novo dispositivo (§ 1º do art. 42), por meio da Lei n. 12.395, de 2011, pode introduzir alteração na linha interpretativa até então dominante. É que o novo preceito legal enquadra, explicitamente, como parcela de natureza civil, a participação do atleta trabalhador na cota-parte do direito de arena explorado pelo empregador, cujo montante é pago pelas entidades mass media envolvidas. Determina ainda o novo texto legal que serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, sendo por estes distribuídos aos atletas participantes do espetáculo (art. 42, § 1º, Lei Pelé, em sua nova redação). Na hipótese, os fatos que deram origem à lide ocorreram na vigência do texto original do art. 42, § 1º, da Lei Pelé, o que confere natureza jurídica salarial à cota-parte de participação do trabalhador atleta profissional no direito de arena. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 1743006620035010006 , Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 17/09/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014)

O que são as luvas no âmbito do futebol profissional?

O valor que o clube paga a novo jogador com a finalidade de atrair o profissional que está bem colocado no mercado para compor sua equipe com a consequente assinatura do contrato chama-se luvas.

Exemplo recente de luvas milionárias refere-se ao jogador Neymar. Artigo intrigante publicado pelo Portal UOL de notícias tem o seguinte título: "Dúvida de Neymar está entre luvas milionárias do Barça e salário vantajoso do Real Madrid"

Interessante notar que as luvas têm natureza salarial. De acordo com o ministro Aloysio Corrêa da Veiga, "trata-se de parcela paga ‘"pelo trabalho' e também pelo patrimônio acumulado pelo trabalhador em sua carreira profissional". Vê-se, portanto, que não só no futebol as luvas tem aplicação, mas em qualquer contrato de trabalho.

Segue julgado do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

BANCO SAFRA. CONTRATO DE MÚTUO. INVALIDADE. VERDADEIRO PAGAMENTO DE "LUVAS". NATUREZA SALARIAL. SENTENÇA MANTIDA. Demonstrado que a reclamante, antes de ser admitida pelo réu, era funcionária de outro Banco e com vasta experiência e comprovado o pagamento de valor substancial quando da admissão, evidente que o valor pago refere-se a "luvas" paga à empregada como uma forma de incentivá-la a firmar o contrato de emprego e, por isso, equipara-se ao que, na praxe, acontece com os jogadores de futebol e demais atletas profissionais. Portanto, o valor pago tem nítido cunho salarial. (...) (TRT-2 - RO: 00010633620125020462 SP 00010633620125020462 A28, Relator: VALDIR FLORINDO, Data de Julgamento: 09/09/2014, 6ª TURMA, Data de Publicação: 15/09/2014)

Diferença entre cláusula compensatória e cláusula indenizatória desportiva.

CLÁUSULA INDENIZATÓRIA

De acordo com a Lei Pelé (LEI Nº 9.615, DE 24 DE MARÇO DE 1998), a cláusula indenizatória é devida à entidade de prática desportiva à qual está vinculado o atleta, nas seguintes hipóteses: transferência do atleta para outra entidade, nacional ou estrangeira, durante a vigência do contrato especial de trabalho desportivo; ou por ocasião do retorno do atleta às atividades profissionais em outra entidade de prática desportiva, no prazo de até 30 (trinta) meses;

A segunda hipótese trata de um caso de quarentena. Exemplo: o jogador de futebol pede demissão de um clube durante a vigência do contrato de trabalho, porém 10 meses depois assina contrato com outro clube. Neste caso, deverá pagar cláusula indenizatória ao primeiro clube, uma vez que o atleta não cumpriu todo o tempo de contrato.

O valor da cláusula indenizatória deverá ser especificado no instrumento contratual. Para transferências nacionais, terá o limite de máximo de 2.000 vezes o valor médio do salário contratual. Para transferências internacionais não há limite de valor. Na prática, é possível que o clube inviabilize a transferência do atleta devido à possibilidade de instituir altos valores para a cláusula indenizatória.

Tanto o atleta quanto à nova entidade de prática desportiva empregadora serão solidariamente responsáveis pela cláusula indenizatória.

CLÁUSULA COMPENSATÓRIA

A cláusula compensatória será devida nos seguintes casos: rescisão contratual decorrente do inadimplemento salarial, de responsabilidade da entidade de prática desportiva empregadora; rescisão indireta, nas hipóteses previstas na legislação trabalhista; dispensa imotivada do atleta. 

Em relação ao inadimplemento salarial, o atraso deverá ser superior a 3 (três) meses. Além disso, a mora contumaz será considerada também pelo não recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias.

De acordo com o art. 483 da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

Por fim, conforme art. 28, § 3º da Lei Pelé, o valor da cláusula compensatória desportiva será livremente pactuado entre as partes e formalizado no contrato especial de trabalho desportivo, observando-se, como limite máximo, 400 (quatrocentas) vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão e, como limite mínimo, o valor total de salários mensais a que teria direito o atleta até o término do referido contrato.

O que significa "bicho"? Vocábulo largamente utilizado no âmbito do futebol profissional!

É comum que haja uma premiação para os jogadores e comissão técnica do clube para o caso de vitórias, ou até mesmo empates. Tal premiação é comumente chamada de "bicho", que tem o objetivo de recompensar o bom desempenho da equipe. De acordo com a Lei Pelé (LEI Nº 9.615, DE 24 DE MARÇO DE 1998.), o "bicho" tem natureza salarial:

"Art. 31, § 1º da Lei Pelé: "São entendidos como salário, para efeitos do previsto no caput, o abono de férias, o décimo terceiro salário, as gratificações, os prêmios e demais verbas inclusas no contrato de trabalho."

Segue julgado pertinente do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região:

"BICHO". PREMIAÇÃO ESPECIAL PAGA AOS ATLETAS PROFISSIONAIS E À COMISSÃO TÉCNICA. NATUREZA SALARIAL. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS TRABALHISTAS. O vocábulo "bicho", largamente utilizado na seara esportiva, notadamente no âmbito do futebol profissional, nada mais é do que uma premiação especial paga aos atletas e comissão técnica da equipe pelas vitórias e, até mesmo, empates nos jogos disputados, bem como pelos títulos conquistados. Diante disso, evidencia-se o fato de que a citada premiação não é paga por mera liberalidade da associação desportiva, mas, ao revés, configura verdadeira gratificação ajustada com objetivo claro de remunerar o bom desempenho de todos aqueles que contribuíram para o êxito do clube nas competições. Portanto, o caráter contraprestativo da parcela é notório, de modo que se, in casu, restou demonstrada, outrossim, a habitualidade em seu pagamento, torna-se necessária a sua integração nas demais verbas trabalhistas de direito, na exata forma traçada pelo artigo 457, § 1º, da CLT, gerando, assim, o natural efeito circular expansionista do salário. (TRT-3 - RO: 01562201102403005 0001562-80.2011.5.03.0024, Relator: Marcio Ribeiro do Valle, Oitava Turma, Data de Publicação: 04/05/2012 03/05/2012. DEJT. Página 79.)

Professor de matemática de universidade católica pode ser favorável ao aborto? Se emitir opinião de apoio fora do horário de aula, pode ser demitido?

Conforme noticiado pelo jornal SUL 21, “o Bispo Emérito de Guarulhos, Dom Luiz Bergonzini, defendeu em seu blog que alunos e professores da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) não podem ter ideias contrárias à ideologia disseminada pela Igreja. Em texto publicado no dia 3 de março, intitulado “Graças a Deus, a PUC não é uma ‘progressista universidade comunista’”, Bergonzini disse que professores da PUC não devem disseminar ideias contrárias à moral cristã nem fora da instituição.”

A afirmação feita pelo bispo não violaria a LEI Nº 9.029, DE 13 DE ABRIL DE 1995? Eis o teor de seu art. 1º:

“Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.”

O ministro do TST Agra Belmonte comentou sobre o caso em cativante entrevista:

"Entrevistador: Há pouco tempo tivemos um caso de um bispo de Guarulhos (SP) que queria proibir professores da PUC de falar sobre aborto em sala de aula. Segundo ele, isso fazia parte do contrato de trabalho.

Ministro Agra Belmonte - Essas são as chamadas cláusulas de restrição, limitadoras da liberdade, e sua validade é relativa. Por exemplo, um professor de matemática que externa sua opinião no intervalo de aula. Se fosse um professor de religião, certamente seria despedido, pois estaria indo contra a doutrina que a escola tem por dogma. No caso do professor de matemática, que não tem por função o ensino dos dogmas da Igreja Católica, ele manifestou livremente sua opinião, no que ele acreditava, e sua demissão seria discriminatória. A Lei 9.029/95 impede esse tipo de despedida, e ele poderia pedir reintegração ou indenização em dobro.”

Trata-se claramente de um “hard case”, como definido por Ronald Dworkin. De acordo com Fábio Beltrami,

“A dúvida corre no tocante de como que o juiz descobrirá o direito do caso difícil e o declarará a parte vencedora. Para isso, Dworkin sustenta, ao contrário do proclamado por Hart, que o magistrado deve decidir o hard case não por discricionariedade própria e sim pela análise dos princípios da comunidade aonde o caso difícil esta em debate, e pela diferenciação dos princípios das regras.”

Ao meu ver, temos dois princípios em colisão: o da liberdade religiosa (art. 5º, VI e VIII) e o do pacta sunt servanda (os acordos devem ser cumpridos), norteador de todo o Direito Privado.

Portanto, deve ser aplicada a teoria da ponderação de princípios de Robert Alexy. 

"O elemento apto a resolver esta colisão é a proporcionalidade em sentido estrito, que, para Robert Alexy, corresponde ao mandado de ponderação. Deve-se analisar se a importância do princípio fomentado pelo meio escolhido é suficientemente grande para justificar a intensidade da restrição ao princípio contraposto. O autor propõe que a ponderação seja feita com base na atribuição escalonada de grau à intensidade da intervenção no princípio contraposto. Da mesma maneira, deve-se atribuir grau de importância ao fomento do fim almejado pelo princípio. Por causa disso, estará justificada a intervenção que tiver grau menor que o grau de importância atribuído. Por outro lado, será desproporcional a restrição que tem um grau de intervenção superior ao grau de importância. LIMA, André Canuto de F.. O modelo de ponderação de Robert Alexy. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4077, 30 ago. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/31437>. Acesso em: 10 jun. 2015."

Me parece que a solução para o caso é a adoção de uma perspectiva histórica, de modo a poder afirmar que o princípio da liberdade religiosa é mais importante do que o do pacta sunt servanda, ao menos no caso sob análise.

A discriminação religiosa, até hoje noticiada, como a realizada pelo Estado Islâmico, pelo Boko Haram, pelo Talibã, dentre outros grupos extremistas, viola qualquer princípio de dignidade do ofendido. Logo, o princípio da liberdade religiosa, no momento histórico atual, ganha relevo nunca antes visto.

Acredito que no caso do título do artigo, o professor deve ter a liberdade de religião e de expressão, não podendo ser punido por exercer um direito constitucionalmente previsto.

Mas tal exegese não impediria que um padre da igreja católica fosse expulso desta se viesse a professar a fé protestante. Neste caso, o pacta sunt servanda prevalece, pois a função primordial do padre seria esvaziada. Outra solução é fornecida no caso do professor de matemática, como exposto pelo Ministro Agra Belmonte. O objetivo do professor é ensinar matemática para seus alunos. Sua convicção religiosa é secundária para o desempenho de seu labor, de modo que não poderia ser tolhida, por exemplo, pela demissão por motivo de crença íntima, ainda mais exposta fora do horário de trabalho.

Acidente de Trabalho: conceito; espécies de responsabilidade; dano moral relacionado; prazos de prescrição.

O artigo de hoje tem o objetivo de responder a seguinte questão discursiva, a qual foi objeto do CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA PRIMEIRA REGIÃO, ocorrido em 2008:

8ª questão: No tocante aos acidentes do trabalho:

a) a responsabilidade é de natureza objetiva ou subjetiva?

b) qual é a diferença entre doença profissional, doença do trabalho e concausa?

c) explique a controvérsia existente a respeito da prescrição do dano moral nos acidentes do trabalho, apresentando os posicionamentos relativos à aplicação da prescrição civil, à aplicação da prescrição trabalhista e à aplicação da prescrição trabalhista com regra de transição.

CLASSIFICAÇÃO

O conceito de acidente de trabalho é dado pela Lei 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.:

"Art. 19: Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)"

Ademais, vale ressaltar a diferença entre doença profissional e doença do trabalho, ambas classificadas como acidente de trabalho:

"Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas: I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;"

Ou seja, é inerente à determinada atividade profissional. Exexemplo: o digitador que desenvolveu uma tendinite, ou o soldador que desenvolveu catarata.

"II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I."

No caso da doença do trabalho, não há relação específica entre a profissão e a doença. Exemplo: um contador que está exposto a ruído excessivo e desenvolve perda parcial ou total da audição. É um caso de doença do trabalho, pois a profissão de contador, normalmente, não está associada a um ambiente ruidoso. No caso, a perda da audição foi desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho foi realizado.

Há um questionamento interessante a se fazer: e se houver outra causa, que aliada ao acidente ocorrido no trabalho, levar o indivíduo à perda ou redução de sua capacidade para o trabalho? Exemplo: indivíduo diabético sofre pequeno ferimento em seu trabalho, mas, em virtude da doença já existente, diabetes, falece esvaído em sangue ou perde determinado membro. (MONTEIRO, Antônio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais: conceito, processos de conhecimento e de execução e suas consequências polêmicas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 17-18.)

A causa referida se chama concausa e é disciplinada pelo art. 21 da Lei em comento:

"Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;"

ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE

A Constituição da República nos diz que a responsabilidade do empregador no caso de acidente de trabalho é subjetiva:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;"

Via de regra, é a responsabilidade adotada pela jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE DA RECLAMADA. ACIDENTE DE TRABALHO. I. O art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal estabelece que o empregador será responsável pelo pagamento de indenização por danos sofridos pelo empregado em decorrência de acidente de trabalho (ou doença profissional a ele equiparado) "quando incorrer em dolo ou culpa" . Não consta do acórdão recorrido nenhuma referência expressa a fatos ou circunstâncias que possam demonstrar, de modo objetivo e inequívoco, a existência de dolo ou culpa da Reclamada no advento da lesão suportada pelo Reclamante. O Tribunal Regional não consignou nem mesmo um único exemplo de atitude omissiva ou comissiva que pudesse levar à conclusão de que houve cometimento de ato ilícito. Não consta do julgado nenhum indício de que a Reclamada tenha agido com a intenção de provocar o acidente que acometeu o Reclamante nem de que tenha descumprido as obrigações legais relativas à saúde e segurança do ambiente de trabalho. Também não cabe a adoção da presunção de culpa patronal, pois a culpa do empregador em sentido amplo é pressuposto para a sua responsabilização e incumbe ao empregado demonstrá-la, por caracterizar fato constitutivo do direito vindicado. Logo, ao responsabilizar a Reclamada pelos danos sofridos pelo Reclamante em decorrência do acidente de trabalho, sem prova inequívoca de culpa ou dolo da empresa, o Tribunal Regional violou o art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, que preceitua a responsabilidade subjetiva. II. Recurso de revista de que se conhece , por violação do art. 7º, XXVIII, da CF, e a que se dá provimento. (TST - RR: 48005520095170132 , Relator: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 08/04/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015)

Porém, o Código Civil informa que se a atividade do empregador implicar, por sua natureza, riscos excessivos para o empregado no que se refere à segurança do trabalho, haverá obrigação de reparar o dano:

"Código Civil Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."

Como conciliar a Constituição com o Código Civil? Na visão do Tribunal Superior do Trabalho, os dois diplomas normativos não são conflitantes. Convivem harmonicamente entre si:

RECURSO DE REVISTA - ACIDENTE DE TRABALHO - ACIDENTE DE TRÂNSITO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA 1. A atual jurisprudência do TST é no sentido de admitir a responsabilidade objetiva do empregador quando demonstrado que a atividade desempenhada implica risco à integridade física e psíquica do trabalhador. Nessa esteira, o Eg. TST tem-se posicionado no sentido de reconhecer a aplicação da teoria do risco em hipóteses como a dos autos em que o empregado, no exercício da função de motorista de ônibus, sofre acidente de trânsito. 2. É certo que a existência de culpa exclusiva do condutor do veículo pelo acidente teria o condão de romper o nexo causal e, portanto, afastaria a responsabilização da Empregadora. Não obstante, a descrição da dinâmica do acidente no acórdão regional retrata hipótese de concorrência de causas e de culpas, pois a conduta imprudente da vítima fatal concorreu adequada e diretamente para o evento. 3. Assim, verifica-se que estão configurados os elementos que ensejam o dever de reparação, nos termos da teoria da responsabilidade objetiva: o dano (transtornos psicológicos decorrentes do acidente de trabalho) e o nexo de causalidade (acidente relacionado com o exercício da profissão). Inteligência dos arts. 186, 927, parágrafo único, e 950 do Código Civil. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR: 11343320125240007 , Data de Julgamento: 29/04/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015)

PRESCRIÇÃO

Para a aferição da ocorrência da prescrição, deve-se ter em mente três períodos distintos para a ocorrência do acidente de trabalho:

1) Período anterior à vigência do Código Civil de 2002; prescrição vintenária, nos termos do art. 177 do Código Civil de 1916. Se a ação for proposta após a vigência do CC/2002, deverá ser observada a regra de transição.

2) Período entre a vigência do Código Civil de 2002 e a vigência da EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004, mediante a qual se reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações de indenização decorrentes de acidentes de trabalho; prazo a ser aplicado será o do CC/2002: 3 anos.

3) Período após a vigência da EC 45/2004; incide a prescrição trabalhista, prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal: cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Além disso, o marco inicial da prescrição será a data em que o trabalhador teve ciência inequívoca da incapacidade laboral ou do resultado gravoso. Tal data normalmente se dá com o início da aposentadoria por invalidez ou outro benefício previdenciário que caracteriza a incapacidade laboral.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. ACIDENTE DE TRABALHO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO. PRESCRIÇÃO. Em se tratando de pedido de indenização por danos decorrentes de acidente do trabalho, que se equipara a doença ocupacional, o termo inicial do prazo prescricional é a data em que o trabalhador teve ciência inequívoca da incapacidade laboral ou do resultado gravoso . Da expressão "ciência inequívoca da incapacidade", infere-se que não se trata da ciência das primeiras lesões da doença, mas da efetiva consolidação da moléstia e a consequente repercussão na capacidade laboral do empregado. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Superior, cujo entendimento é de que, em regra, somente com a aposentadoria por invalidez ocorre ciência inequívoca das limitações laborais decorrentes de acidente de trabalho ou doença laboral equiparada. Recurso de Revista conhecido e provido . RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA RECLAMADA. PROVIMENTO DO RECURSO PRINCIPAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO REGIONAL PARA PROSSEGUIMENTO DO EXAME DO RECURSO ORDINÁRIO. RECURSO PREJUDICADO. Diante do provimento do Recurso de Revista do Autor e da determinação de retorno dos autos ao Regional, para prosseguimento no exame do Recurso Ordinário, julgo prejudicado o exame da insurgência manifesta da pela Reclamada em Recurso de Revista adesivo. Recurso prejudicado.

(TST - RR: 48407020125120035 , Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 25/03/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. ACIDENTE DO TRABALHO OCORRIDO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. AÇÃO AJUIZADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL. Afastada a regra geral de aplicação da prescrição trabalhista, em atenção aos princípios da razoabilidade e da segurança jurídica, ante a verificação de que o evento ocorreu antes da EC nº 45/2004, a prescrição aplicável in casu à pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho é a prevista na legislação civil. No caso, o acidente ocorreu em 4/2/1999 e a ação foi ajuizada na Justiça do Trabalho em 7/7/2009. Ocorrido o acidente de trabalho, quando estava em plena vigência o Código Civil de 1916, deve ser aplicada a regra de transição do artigo 2.028 do Código Civil de 2002. E como na data da entrada em vigor do Código Civil de 2002 ainda não havia transcorrido mais da metade do prazo de vinte anos estabelecido no artigo 177 do Código Civil de 1916, o prazo de prescrição aplicável in casu é o de três anos, do artigo 206, § 3º, V, do CCB/2002, contados da data da entrada em vigor do Código Civil de 2002. Assim, impertinente a invocação do prazo decenal previsto no artigo 205 do CCB/2002, porque esse se aplica apenas quando a lei não fixa prazo menor, o que não ocorre na espécie. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST - AIRR: 1501004720095020041 , Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 19/11/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/11/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - ACIDENTE DE TRABALHO OCORRIDO POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004 - FALECIMENTO DO TRABALHADOR - AÇÃO AJUIZADA PELOS HERDEIROS - PRESCRIÇÃO TRABALHISTA . Com efeito, no caso de acidente de trabalho , a data do evento danoso define a prescrição a ser aplicada. Na espécie, o acidente de trabalho que ocasionou a morte do trabalhador ocorreu em 24/11/2008 , posteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, mediante a qual se reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações de indenização decorrentes de acidentes de trabalho, portanto, incide a prescrição trabalhista, prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Nesse contexto, não há margem para incidir a prescrição civil, pois a ação, mesmo que não interposta pelo trabalhador, decorreu da relação de emprego. Consequentemente, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada pelos pais do trabalhador em 24/11/2011, a pretensão restou fulminada pela prescrição bienal. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 10535220115050491 , Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 02/06/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/06/2015)

Quais são os casos em que o pedido de demissão é justo (fora as situações ensejadoras de rescisão indireta), de modo que o empregado tenha isenção do dever de cumprir o aviso prévio?

Há que se diferenciar a rescisão indireta elencada no art. 483 da CLT do chamado "pedido justo de demissão". Quanto à rescisão indireta são devidas todas as verbas indenizatórias da demissão sem justa causa (multa de 40% do FGTS, etc). Já em relação ao pedido justo de demissão, os efeitos são os mesmos de um pedido de demissão comum, com uma exceção: a desnecessidade do cumprimento do aviso prévio.

Os casos de pedido justo de demissão citados pela doutrina estão previstos nos arts. 483 § 1º e § 2º, 394 e 408 da CLT. (Cassar, Vólia Bomfim, Direito do trabalho. - Niteroi: Impetus, 2008. Páginas 1129/1130)

DESEMPENHO DE OBRIGAÇÃO LEGAL INCOMPATÍVEL COM A CONTINUAÇÃO DO SERVIÇO

"Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: (...)

§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço."

Tal artigo deve ser lido em conjunto com outro dispositivo da Consolidação das leis do Trabalho:

"Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

§ 1º - Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado."

Então, por exemplo, se o empregado se afastar devido às exigências do serviço militar, eleição para mandato político, etc, poderá rescindir o contrato sem a prestação do aviso prévio, ou ter o contrato de trabalho suspenso, podendo voltar a exercer o cargo se notificar o empregador a respeito da intenção no prazo máximo de 30 dias contados do término do encargo público.

MORTE DO EMPREGADOR CONSTITUÍDO EM EMPRESA INDIVIDUAL

"Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: (...)

§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho."

A doutrina afirma que não há pessoalidade em relação ao empregador. Inclusive, o art. 10 da CLT destaca que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Há uma exceção dada pelo art. 483, § 2º: se houver empregador constituído em empresa individual, ao empregado é facultada a rescisão do contrato, sem a necessidade de cumprir o aviso prévio, conforme doutrina majoritária.

TRABALHO PREJUDICIAL À GESTAÇÃO

"Art. 394 - Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação."

O médico avaliará se o trabalho da mulher é prejudicial ou não a sua gestação.

Matéria publicada pelo portal eletrônico GUIAINFANTIL afirma que:

“A manipulação de produtos tóxicos ou a exposição à radiação (perigo no primeiro trimestre de fetos malformados) são algumas das profissões perigosas e não recomendadas para as mulheres durante a gravidez. Mulheres que trabalham em serviços de radiologia ou na indústria química podem ser afetadas por esse tipo de trabalho. Médicas e enfermeiras também devem redobrar os cuidados no exercício de suas profissões.” (Disponível em: <http://br.guiainfantil.com/gravidez-de-risco/426-profissoes-perigosas-para-gravidas.html> Acesso em: 04/06/2015)

Facilmente se nota que são variados os casos em que a mulher poderá ter seu contrato de trabalho rompido. Será equivalente ao pedido de demissão comum da empregada, com uma diferença: a desnecessidade de cumprir o aviso prévio.

DO TRABALHO DO MENOR

"Art. 407 - Verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou a sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Parágrafo único - Quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente para que o menor mude de função, configurar-se-á a rescisão do contrato de trabalho, na forma do art. 483. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)"

Obs: No parágrafo único há hipótese de rescisão indireta, com o pagamento de todas as verbas indenizatórias correspondentes à demissão sem justa causa.

"Art. 408 - Ao responsável legal do menor é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)"

Veja, portanto, que tanto a autoridade competente quanto o responsável legal do menor são autorizados a pleitear a extinção do contrato de trabalho do menor.

A rescisão indireta prevista no art. 483 só caberá se a empresa não tomar as medidas possíveis para que o menor mude de função. Se não houver ação a ser tomada pela empresa (por impossibilidade fática), o contrato de trabalho do menor será extinto, de modo que não haverá a necessidade de cumprimento de aviso prévio, bem como não serão devidas as verbas indenizatórias para o caso de demissão sem justa causa (multa de 40% do FGTS, etc).

A correta indicação da autoridade coatora no mandado de segurança. Exemplos práticos.

A LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências, prevê em seu art. Art. 6o, § 3o : “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. ”

É preleção de HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR FERREIRA MENDES (“Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”, p. 70/71, item n. 8, 33ª ed., 2010, Malheiros):

“Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário. (…). 

(…) Se as providências pedidas no mandado não são da alçada do impetrado, o impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por falta de legitimação passiva para responder pelo ato impugnado. (…).”

A seguir, alguns casos práticos para auxiliar o leitor no entendimento da matéria:

1 ATO DE JUIZ DEVIDO À CARTA DE ORDEM EXPEDIDA PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE. A autoridade legítima para figurar no pólo passivo do mandado de segurança é aquela que dá a ordem para o cumprimento do ato impugnado, por ser a que participa da formação de vontade e detém a competência para desfazer o ato. O mero executor de ordem emanada de autoridade superior não pode ser imputado como autoridade coatora. No caso dos autos, o Impetrante apontou como autoridade coatora o Juiz da execução, o qual simplesmente deu cumprimento à determinação de seqüestro de verba pública contida em carta de ordem expedida pela Juíza Presidente do Tribunal Regional do Trabalho respectivo.Processo julgado extinto, sem resolução do mérito. (TST - RXOFMS: 692003720035120000 69200-37.2003.5.12.0000, Relator: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 16/05/2006, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais,, Data de Publicação: DJ 09/06/2006.)

2 ATO DE AGENTE PÚBLICO ORDENADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

MANDADO DE SEGURANÇA – AUTORIDADE COATORA ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. A legitimação para o mandado de segurança é definida considerada a autoria do ato atacado, não cabendo cogitar de tal qualificação quando agente público limita-se a atender ao que imposto pelo Tribunal de Contas da União. REMUNERAÇÃO – DESCONTO – LEI Nº 8.443/92. A regra do artigo 7º, inciso X, da Constituição Federal sofre temperamento, ante a óptica do constituinte originário, decorrente da remessa a lei, cumprindo, quanto a esta, observar o princípio da especialidade, ou seja, o disposto na Lei nº 8.443/92. (STF - MS: 31239 GO , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 04/09/2012, Data de Publicação: DJe-183 DIVULG 17-09-2012 PUBLIC 18-09-2012)

3 EXISTÊNCIA DE AUTORIDADE DE HIERARQUIA SUPERIOR

MANDADO DE SEGURANÇA. CARÊNCIA DA AÇÃO. ILEGITIMIDADE DE PARTE. 1. A correta indicação da autoridade coatora, em mandado de segurança, é de sumular importância haja vista tratar-se da autoridade com reais poderes para cumprir a ordem judicial no sentido de executar ou deixar de executar o ato tido como ilegal ou abusivo. 2. Se o ato combatido no mandado de segurança emana do Auditor Fiscal e não da Delegada Regional do Trabalho, o fato de estar aquele hierarquicamente subordinado à segunda não confere a esta a qualidade de autoridade coatora uma vez não ser esta a praticante do ato. Carência da ação declarada de ofício para extinguir o processo sem julgamento de mérito, com fulcro no art. 267, VI do CPC. O presente voto, ou parte dele, é fruto de minuta aprovada pela Exmª Juíza Relatora originária e, em razão da Resolução Administrativa nº 06/2008-(1087), publicada no DJU de 14.Mar.2008, p. 955, referendada pelo atual Relator. (TRT-10 - RO: 1094200600310002 DF 01094-2006-003-10-00-2 , Relator: Juiz Jose Leone Cordeiro Leite, Data de Julgamento: 11/06/2008, 2ª Turma, Data de Publicação: 04/07/2008)

4 LANÇAMENTO FISCAL

EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO - AUTORIDADE COATORA - SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - PRELIMINAR ACOLHIDA O Secretário de Estado da Fazenda não é parte legítima para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, que visa a anulação de lançamento tributário lavrada por delegado fiscal que apurou a irregularidade. (TJ-MG - MS: 10000110814563000 MG , Relator: Kildare Carvalho, Data de Julgamento: 25/04/2013, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/05/2013)

5 INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CONTRA ATO DO PREGOEIRO - LICITAÇÃO

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. RECURSO CONTRA ATO DO PREGOEIRO. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. I - A interposição de recurso administrativo contra ato do pregoeiro, como no caso, transfere à competente instância revisora, nos termos do Decreto nº 5.450/2005, a responsabilidade pela adjudicação do objeto da licitação. Desse modo, não se inserindo mais na esfera de competência do pregoeiro a pleiteada inabilitação da empresa vencedora do certame, é aquele parte ilegítima para figurar no polo passivo do vertente mandamus. II - Em sendo assim, diante da indicação errônea da autoridade apontada como coatora, a extinção do presente feito, sem resolução do mérito, é medida que se impõe, porquanto vedada a substituição, de ofício, do polo passivo, na impetração. Precedentes. III - Apelação desprovida. (TRF-1 - AMS: 200834000292888 DF 2008.34.00.029288-8, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de Julgamento: 26/08/2013, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.51 de 05/09/2013)

6 CONCURSO PÚBLICO

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUTORIDADE COATORA. PRESIDENTE DA COMISSÃO ORGANIZADORA DO CONCURSO. LEGITIMIDADE PASSIVA. I - Na inteligência jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça, "a autoridade coatora é quem executa o ato que se busca afastar, e não o responsável pela norma na qual se ampara" (Mandado de Segurança nº. 6736/DF, Relator Ministro Franciulli Neto, Primeira Seção, DJ 25/02/2002, p. 192). Em sendo assim, na espécie dos autos, afigura-se legitimado como autoridade impetrada, o presidente da comissão organizadora do concurso, que, nos termos do edital de regência, é a autoridade administrativa responsável pela prática do ato impugnado, assim como para retificação do respectivo ato, na espécie. II - Apelação parcialmente provida. Sentença anulada. (TRF-1 - AMS: 200840000026777 PI 2008.40.00.002677-7, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de Julgamento: 04/09/2013, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.89 de 17/09/2013)

DANO MORAL, ASSÉDIO MORAL E ASSÉDIO SEXUAL; UMA BREVE ANÁLISE.

CONCEITUAÇÃO DE DANO MORAL

Dano moral pode ser conceituado como lesão a bem extrapatrimonial, aos direitos de personalidade, como o nome, honra, respeitabilidade, intimidade, imagem, etc.

Certos doutrinadores entendem que dano moral seria a compensação da dor íntima.

“Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física – dor-sensação, como a denominada Carpenter – nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-sentimento, de causa imaterial.” (CAHALI, 2011, pag. 28).

Porém, ao meu ver, tal conceito é equivocado, pois já é pacificado que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

“A reparabilidade do dano moral causado à pessoa jurídica ainda apresenta alguma perplexidade e sofre forte resistência de parte da doutrina e jurisprudência apegadas à noção de que a honra é bem personalíssimo, exclusivo do ser humano, não sendo possível reconhece-la na pessoa jurídica. Concorre também para a resistência a ideia de que o dano moral é sinônimo de dor, sofrimento, tristeza etc.” (CAVALIERI, 2008, p. 96).

O Código Civil estabelece: “Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos de personalidade.” Portanto, mostra-se claramente cabível a indenização por danos morais à pessoa jurídica. Saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 227 com o seguinte teor: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

DANO MORAL E TEORIA DA REPERCUSSÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS

Podemos ainda relacionar o dano moral à eficácia horizontal dos direitos fundamentais (Teoria da Repercussão dos Direitos Fundamentais nas Relações Privadas).

Os direitos fundamentais originalmente surgiram a fim de limitar o poder do Estado (direitos fundamentais de primeira geração). Portanto, há doutrina estrangeira que sustenta a não aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas, uma vez que nestas vigora o Direito Civil e princípios como o pacta sunt servanda (autonomia da vontade), de sorte a ocorrer uma separação entre Direito Constitucional e Direito Civil.

No Brasil não há como argumentar em tal sentido. Ao contrário da constituição de outros países, a Constituição Federal brasileira não restringe a aplicação dos direitos fundamentais.

A Constituição expressamente garante, por exemplo, a inviolabilidade dos direitos de personalidade, como se observa a partir do conteúdo de seu art. 5º, X – “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

É de fácil percepção que o dispositivo guarda conexão com os direitos de personalidades informados pelo Còdigo Civil, a partir de seu art. 11.

Além do mais, de acordo com Canotilho:

“... devemos entender o princípio da máxima efetividade da Constituição como aquele que “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais).” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 5a edição, Coimbra, Portugal, Livraria Almedina, pág. 1208)

ASSÉDIO MORAL VERTICAL DESCENDENTE, ASSÉDIO MORAL VERTICAL ASCENDENTE E ASSÉDIO MORAL HORIZONTAL

De acordo com Adriane Reis de Araujo (Rev. TST, Brasília, vol. 73, no 2, abr/jun 2007, pg. 206), a denominação “assédio moral” foi utilizada pela primeira vez em 1998 por Marie-France Hirigoyen que, em 2002, aprimora seu conceito e propõe a seguinte definição: 

“(...) o assédio moral no trabalho é definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho." (HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho: redefinindo o assédio moral. Tradução Rejane Janowitzer. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002, p. 17.)

Tendo em vista o conceito de assédio moral, fica evidente que gera indenização por dano moral, devido à lesão a direito de personalidade (honra, imagem, respeitabilidade).

O assédio moral pode ser classificado em assédio moral descendente, horizontal e ascendente. Se o assédio é praticado pelo superior hierárquico da vítima, trata-se de assédio moral descendente. Se é praticado por colegas de trabalho de mesma posição hierárquica, classifica-se como horizontal. Se proveniente dos subordinados da vítima, tem-se o assédio moral ascendente.

ASSÉDIO SEXUAL QUID PRO QUO E ASSÉDIO SEXUAL AMBIENTAL

O assédio sexual pode ser definido “como toda conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuadamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual.” (PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assédio sexual:. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 704, 9 jun. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6826>. Acesso em: 26 maio 2015.)

As espécies de assédio sexual dadas pela doutrina especializada são duas: assédio sexual por chantagem ou quid pro quo, e assédio sexual por intimidação ou ambiental.

O assédio sexual quid pro quo ou por chantagem caracteriza-se quando o superior hierárquico da vítima a constrange com a intenção de obter favores sexuais sob pena de sofrer alguma punição ou perda de benefício no trabalho (demissão, perda de função de confiança, etc). Tal espécie de assédio sexual foi positivada em nosso Código Penal:

"Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função." (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)"

Já o assédio sexual por intimidação ou ambiental não pressupõe relação hierárquica, mas que indivíduo, por meio de incitações sexuais indesejadas, crie situação para a vítima ofensiva à sua dignidade moral e sexual, de intimidação ou abuso no ambiente em que é inserida.

O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região julgou caso pertinente ao tema sob análise:

ASSÉDIO SEXUAL POR CHANTAGEM E POR INTIMIDAÇAO OU AMBIENTAL. Configura-se assédio sexual por chantagem aquele praticado por superior hierárquico consubstanciado na troca de vantagens advindas do vínculo empregatício por favores de cunho sexual. O assédio ambiental ou por intimidação dá-se por uma atuação generalizada violando o direito a um meio ambiente de trabalho sexualmente sadio e concretiza-se por frases ofensivas de cunho sexista, apalpadas, gestos, criando situações humilhantes ou embaraçosas, sempre de cunho libidinoso no ambiente de trabalho. No caso sub oculi, as ações do gerente administrativo e financeiro da reclamada se caracterizam nas duas modalidades acima apontadas. Além de chantagear a obreira condicionando a percepção de aumento salarial e vantagens fornecidas pela empregadora a seus empregados, ao cumprimento de favores de natureza sexual, valendo-se da sua condição de superioridade hierárquica, tornou o ambiente de trabalho envenenado na medida em que não se acanhava em postar-se na porta para se esfregar nas trabalhadoras que ali passassem, fazendo questão de demonstrar sua devassidão perante as colegas de trabalho da obreira, quando as convocava para sua sala e em seu computador passava filmes de conteúdo pornográfico, mediante os quais exibia cenas de sexo explícito e ainda as submetia à humilhação de ter que ouvir "que era para elas aprenderem a fazer direitinho". Ditas condutas produziram constrangimento no ambiente de trabalho da obreira e transtorno em sua vida pessoal, gerando dano moral que deve ser indenizado. (TRT-14 - RO: 1063 RO 0001063, Relator: DESEMBARGADOR ILSON ALVES PEQUENO JUNIOR, Data de Julgamento: 30/11/2011, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.222, de 01/12/2011)

Para leituras mais aprofundadas, recomendo a leitura dos seguintes artigos:

Dano moral, Eficácia horizontal dos direitos fundamentais, assédio moral e assédio sexual.