Professora em designação temporária no Estado do Espírito Santo tem direito à estabilidade por ser gestante?

A designação temporária, em relação ao magistério exercido no Estado do Espírito Santo, é regulada pela Lei Complementar nº 115.

Atende ao disposto no art. 37, inciso IX da Constituição Federal: " a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"

Dá-se quando não há a possibilidade de se atribuir ao professor efetivo (ou candidato aprovado em concurso público) a carga horária especial de até 44 horas. 

É importante lembrar que, em regra, os professores efetivos capixabas, vinculados à SEDU, tem carga horária de 25 horas, como pode ser observado pelo edital do último concurso público. 

Ou seja, se em determinada escola não houver como preencher a carga horária completa de 25 horas para a lotação de professor efetivo, ou a nomeação de candidato aprovado em concurso, deverá haver a designação temporária de professor, que corresponderá a um contrato administrativo de prestação de serviços por prazo determinado de, no máximo, 12 (doze) meses.

Diferentemente dos professores estatutários, aprovados em concurso público de provas ou provas e títulos, o professor designado temporariamente não terá estabilidade, podendo ser dispensado da função de magistério a critério da autoridade competente, por conveniência da Administração. 

Em relação aos seus direitos, são previstos no art. 38 da LC115:

"Art. 38. O ocupante de função de magistério mediante designação temporária, além do vencimento, fará jus aos seguintes direitos e vantagens:

I - contagem, para efeito de aposentadoria, do tempo de serviço prestado nesta condição, caso venha exercer cargo público;

II - Férias remuneradas a razão de 1/12 (um doze avos) por mês trabalhado a título de designação temporária, se igual ou superior a 30 (trinta) dias;

III - Décimo terceiro vencimento, proporcional ao tempo de serviço prestado a título de designação temporária, se igual ou superior a 30 (trinta) dias.

IV - Licença:

a) Para tratamento de saúde, concedida pelo órgão oficial de perícia médica;

b) Por motivo de acidente ocorrido em serviço;

c) A gestante;

d) A paternidade.

V - Aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de serviço.

Parágrafo único. A concessão das licenças de que trata o inciso IV deste Artigo não poderá ultrapassar o prazo previsto no ato de admissão."

Surge questão interessante: o referido parágrafo único é inconstitucional, por não observar a estabilidade conferida pelo art. 10, inciso II, alínea b do ADCT? Eis sua redação literal:

"Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Poder-se-ia argumentar que a professora em designação temporária não é empregada, uma vez que não é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas prestadora de serviços.

O tema atualmente está em discussão no Supremo Tribunal Federal. Inclusive, foi reconhecida a repercussão geral do tema, de número 542: "Direito de gestante, contratada pela Administração Pública por prazo determinado ou ocupante de cargo em comissão demissível ad nutum, ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória." O processo paradigma é o Recurso Extraordinário RE 842844.

A fim de argumentar a favor da aplicação do artigo constitucional, vale lembrar que a Constituição afirma que os DT's serão segurados obrigatórios do INSS: "Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. "(art. 40, § 13, incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Parece-me que, ainda que não aplicável a CLT para os DT's, são equiparados aos empregados pela Lei 8.213, a qual consigna que:

"Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: "o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais." 

No caso, o comissionado poderá ser equiparado ao servidor que exerce cargo temporário, uma vez que o referido diploma normativo não sofreu atualização neste sentido após a EC nº 20.

Já o Decreto 3048 tem disposição expressa:

"Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: l) o servidor contratado pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, bem como pelas respectivas autarquias e fundações, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal;"

Portanto, o ocupante de cargo temporário na administração pública é equiparado à empregado pela legislação de regência. Isso significa que o próprio Estado (no caso o Espírito Santo) deverá arcar com as despesas do salário-maternidade, pelo prazo mínimo de 120 dias:

"Lei 8.213

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003)"

Em síntese, creio que deverá ser estendida à professora em designação temporária a garantia de trabalho da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (por força do ADCT, uma vez equiparada à empregada pela legislação infraconstitucional), bem como o pagamento do salário-maternidade pelo período mínimo de 120 dias (por disposição expressa da Lei 8.213 combinada com a CF).

Constituto possessório e Traditio brevi manu. O que significam estes termos?

De acordo com Rafael de Menezes, segue o conceito de tradição: "é a entrega efetiva da coisa móvel feita pelo proprietário-alienante ao adquirente, em virtude de um contrato, com a intenção de transferir o domínio."

De forma geral, a propriedade das coisas móveis se transfere com a tradição, conforme art. 1.267 do Código Civil:

"Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição."

Porém, há hipóteses em que a tradição é subentendida, permitindo-se a transferência de domínio mesmo que não tenha havido a entrega efetiva da coisa: 

"Art. 1.267 Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico."

O constituto possessório se dá quando a posse continua com a pessoa, mesmo após a perda da titularidade do bem. Exemplo é quando há a venda de um imóvel, mas o vendedor continua habitando o imóvel como locatário.

Já o termo “traditio brevi manu” denota a situação do final do parágrafo único: “quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico”. Seria o caso do locatário adquirir a propriedade da coisa locada.

Nos dois institutos a posse continua com a pessoa, porém no constituto possessório ela perde a titularidade do bem. No traditio brevi manu há o ganho da titularidade.

Cabimento da Ação Cautelar de Atentado. O que se entende por inovação ilegal no estado de fato?

O Código de Processo Civil regula o tema a partir de seu art. 879:

“Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo: I - viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse; II - prossegue em obra embargada; III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.

Art. 880. A petição inicial será autuada em separado, observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803.

Parágrafo único. A ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal.

Art. 881. A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.

Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado.”

As maiores controvérsias acerca do tema pairam sobre o art. 879, inciso III.

Primeiramente deve-se esclarecer o que se entende por “qualquer inovação ilegal no estado de fato”. 

A doutrina e jurisprudência adotam uma linha restritiva. Entendem que é a alteração que possa acarretar algum prejuízo para a apuração da verdade dos fatos no curso da instrução do processo principal, ou seja, alteração no estado de fato de elementos de prova:

APELAÇÃO - MEDIDA CAUTELAR DE ATENTADO - CONCESSÃO - REQUISITOS - ALTERAÇÃO NA SITUAÇÃO DE FATO - APURAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS NO PROCESSO PRINCIPAL. A concessão da medida cautelar de atentado pressupõe ato de alteração na situação de fato que possa acarretar algum prejuízo para a apuração da verdade dos fatos no curso da instrução do processo principal. (TJ-MG - AC: 10567030180424001 MG , Relator: Maurílio Gabriel, Data de Julgamento: 20/03/2014, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/04/2014)

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR DE ATENTADO INCIDENTAL À REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ATO DE ALTERAÇÃO NA SITUAÇÃO FÁTICA INCAPAZ DE CAUSAR PREJUÍZO À APURAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS. PEDIDO IMPROCEDENTE. RECURSO PROVIDO. "A doutrina costuma exigir, como pressuposto para a concessão da pretensão no atentado, que o ato de alteração na situação de fato possa trazer algum prejuízo para a apuração da verdade dos fatos no curso da instrução. Sem o prejuízo, não teria sentido falar-se em atentado" (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery). (TJ-SC - AC: 186614 SC 2002.018661-4, Relator: Luiz Carlos Freyesleben, Data de Julgamento: 08/10/2007, Segunda Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , da Capital)

Ação de atentado. Ocorre atentado quando a parte promove alteração no estado de fato de elementos de prova que serão utilizados no julgamento do processo principal. O processo cautelar admite condenação ao pagamento de honorários advocatícios. (STJ - REsp: 173394 MG 1998/0031638-8, Relator: Ministro EDUARDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/05/1999, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 23.08.1999 p. 122)

Tanto é assim que com o trânsito em julgado da sentença, a ação cautelar de atentado calcada no dispositivo legal supracitado não pode mais subsistir:

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR DE ATENTADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. - Comete atentado a parte que, no curso do processo, pratica qualquer inovação ilegal no estado de fato da lide, segundo o disposto no INC-3 do ART-879 do Código de Processo Civil. - A pretensão de obter restabelecimento de pagamento de auxílio invalidez, concedido por força de sentença transitada em julgado, proferida nos autos da ação ordinária nº 0001622994, não está amparada pela via processual eleita, pois finda a ação principal a medida cautelar de atentado não pode subsistir. - Recurso improvido. (TRF-2 - AC: 249931 2000.02.01.061280-0, Relator: Desembargador Federal FERNANDO MARQUES, Data de Julgamento: 30/03/2005, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::19/05/2005 - Página::280)

Um exemplo do uso da ação cautelar de atentado seria se, interposta ação de usucapião, o autor que nunca antes realizou benfeitorias no imóvel, começasse a realizá-las:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSE (BENS IMÓVEIS). AÇÃO CAUTELAR DE ATENTADO INCIDENTAL EM AÇÃO DE USUCAPIÃO. DECISÃO CONCESSIVA DO EMBARGO. RECURSO DOS RÉUS. Hipótese dos autos em que na ação de usucapião, ajuizada em Nov/2008, cuja inicial afirma posse há mais de vinte anos sobre imóvel sem benfeitorias (terreno), apenas recentemente, os réus, autores da usucapião, estando a ação de usucapião ora em fase instrutória, deram início aos preparativos para a construção sobre o terreno. Contexto dos autos em que restou demonstrada a inovação na situação fática do imóvel no curso da lide (art. 879, III, CPC). Decisão de embargo mantida. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70056545627, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 08/04/2014) (TJ-RS - AI: 70056545627 RS , Relator: Mylene Maria Michel, Data de Julgamento: 08/04/2014, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/04/2014)

Por fim, é pacífico que a ação de atentado não é meio idôneo para o caso de descumprimento de determinação judicial: 

PROCESSUAL CIVIL - ATENTADO - DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO LIMINAR - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - SENTENÇA TERMINATIVA MANTIDA. - A ação cautelar de atentado destina-se a evitar que seja modificado dolosamente o estado dos fatos, confundindo, destarte, o magistrado no momento da apreciação da prova para posterior julgamento da ação principal. - Busca o autor, não a recomposição da situação fática indevidamente alterada, mas tão somente o cumprimento efetivo da decisão judicial proferida em sede liminar. - Não é a ação de atentado, apta a servir para o cumprimento de decisões judiciais apenas por haver um potencial prejuízo a uma das partes pelo descumprimento. - É necessário que se dê uma real inovação dos fatos prejudicial à apuração da verdade e, conseqüentemente, para o processo. - É manifesta a impossibilidade jurídica do pedido do autor. - Sentença terminativa mantida. - Apelo desprovido. (TRF-2 - AC: 86945 95.02.19288-5, Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Data de Julgamento: 20/02/2002, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJU - Data::07/03/2002 - Página::334)

AGRAVO DE INSTRUMENTO . AÇÃO CAUTELAR DE ATENTADO. INADEQUAÇÃO. VIOLAÇÃO DE LEI. Demonstrada a violação do artigo 879 da Código de Processo Civil, dá-se provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA . COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÃO CAUTELAR DE ATENTADO. SUPRESSÃO DO PAGAMENTO DO REAJUSTE DE 84,32% COM BASE EM LEI DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. É da competência da Justiça do Trabalho o processamento e o julgamento da ação cautelar de atentado para corrigir suposta inovação ilegal praticada pela reclamada no curso do processo trabalhista. Com efeito, nos termos do artigo 880, parágrafo único, do Código de Processo Civil, "a ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal". Recurso de revista não conhecido. AÇÃO CAUTELAR DE ATENTADO. INADEQUAÇÃO. SUPRESSÃO DO REAJUSTE DE 84,32% POR MEIO DE ATO ADMINISTRATIVO. O ato administrativo, por meio do qual a reclamada suprimiu a incorporação do reajuste de 84,32% deferida na ação principal, não respalda o cabimento da ação cautelar incidental de atentado, visto que não configura alteração do quadro fático a implicar a inocuidade da decisão proferida na ação principal, porquanto o ato administrativo, por sua natureza, não pode prejudicar, revogar ou alterar o provimento jurisdicional. Referido ato administrativo, quando muito, pode representar mera desobediência à coisa julgada, e a ação cautelar de atentado, além das estreitas hipóteses de cabimento, em que necessário demonstrar o perigo da demora do provimento (periculum in mora) e a plausibilidade do direito (fumus boni iuris), não se destina a resguardar a incolumidade da decisão acobertada pelo manto da coisa julgada. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 813400920045140002 81340-09.2004.5.14.0002, Relator: José Maria Quadros de Alencar, Data de Julgamento: 13/11/2013, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013)

DIREITO DE IMAGEM DE ATLETA – NATUREZA JURÍDICA

O Direito de Imagem consiste na proteção que o ordenamento jurídico dá à imagem do indivíduo, de modo que sua exposição ou utilização poderá ser proibida, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinar a fim comercial.

A Constituição da República dispõe: “Art. 5º, XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;”

Já o Código Civil decreta:

“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.”

Especificamente em relação ao atleta do ramo futebolístico, são variados os casos em que pode contratar com terceiros o recebimento de parcelas relativas ao uso de sua imagem ou de seu nome, como em bonés, tênis, roupas, figurinhas, etc.

Acontece que o atleta pode celebrar contrato de utilização e cessão de direitos de imagem, nome e voz com seu empregador (exemplo de tal contrato: link). Surge a seguinte questão: as parcelas advindas do contrato terão natureza puramente civil ou podem ser equiparadas à gorjeta?

Anteriormente à Lei 12.395/2011 não havia regulação específica do tema, de modo que era pacífico o entendimento em relação à natureza remuneratório de gorjeta dos valores correspondentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 12.395/2011. Inicialmente, cumpre ressaltar que, por força do princípio tempus regit actum, a questão ora em apreço será analisada pela Lei 9.615/1998, sem as alterações introduzidas pela Lei 12.395/2011, em virtude de o contrato de trabalho objeto da presente lide ser anterior à lei modificadora (processo autuado em 2009). A licença ou cessão de imagem é o direito de exploração da imagem pessoal do atleta para efeito de publicidade, através de um contrato civil paralelo ao de emprego. O jogador tem a faculdade de negociar com terceiros o recebimento de parcelas de propaganda (nome, retrato em bonés, tênis e roupas) ou de uso da imagem (figurinhas), ou mesmo o de impedir que ele ocorra. A percepção dos valores correspondentes através de gerenciamento feito pelo próprio empregador gera, por analogia à norma legal pertinente à integração das gorjetas (art. 457 da CLT e Súmula 354 do TST), a sua projeção nas parcelas de natureza remuneratória, uma vez que o próprio tomador propicia e administra o ganho extra para o atleta. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido . (TST - AIRR: 492008220095010009 , Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 29/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2014)

Portanto, de acordo com tal interpretação, aplica-se a súmula 354 do TST:

"GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado."

Posteriormente, a Lei 12.395/2011 incluiu o art. 87-A na Lei 9.615/98 (Lei Pelé), com a seguinte redação:

“Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).”

Aparentemente o dispositivo teve o intuito de afastar qualquer exegese no sentido de prover natureza remuneratória às parcelas advindas do direito de imagem.

Porém, teoricamente é possível a fraude da legislação trabalhista da seguinte forma: ao contrário de pagar o jogador através de salário regulado pela CLT, o clube futebolístico pode remunerar o jogador predominantemente por meio de direito de imagem. Ocorre que os Tribunais, atentos à situação noticiada, vem decidindo que não provado o efetivo uso da imagem, os valores pagos sob tal título assumem natureza salarial e passam a integrar a remuneração do trabalhador para todos os efeitos legais. Julgado recente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região segue tal linha de interpretação:

DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA. O contrato de direito de imagem possui natureza civil, nos termos do art. 87-A da Lei 9.615/98, sendo necessário, entretanto, que ocorra a efetiva utilização da imagem do empregado por parte do empregador para que dito direito detenha caráter indenizatório. Não provado o efetivo uso da imagem, os valores pagos sob tal título assumem natureza salarial e passam a integrar a remuneração do trabalhador para todos os efeitos legais. (TRT-4 - RO: 00000817320125040233 RS 0000081-73.2012.5.04.0233, Relator: JOÃO PAULO LUCENA, Data de Julgamento: 05/06/2014, 3ª Vara do Trabalho de Gravataí)

Julgados que levam em conta o referido art. 87-A ainda são escassos. Deve-se ficar atento à evolução jurisprudencial.

O que é o Direito de Arena?

A LEI Nº 9.615, DE 24 DE MARÇO DE 1998 (Lei Pelé) dispõe:

"Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011)."

Logo, não é cada jogador individualmente que negocia a transmissão de sua imagem durante a prática desportiva, mas a entidade desportiva a qual é vinculado.

"§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011)."

É importante frisar que antes da Lei 12.395/2011 o percentual repassado aos atletas era em regra de 20% e não 5%. Artigo publicado pelo portal de notícias UOL informa que jogadores famosos como Dagoberto e Denilson impetraram ações judiciais contra seus clubes a respeito do Direito de Arena. (entenda o caso por meio deste link)

A confusão se deu porque os clubes, antes da vigência da Lei 12.395/2011, através de negociação coletiva com os sindicatos, fixaram o percentual mencionado em 5% e não 20%. No entanto, o Tribunal Superior do Trabalho entende que o referido valor determinado no dispositivo legal é o menor possível, de modo que a convenção coletiva só poderá aumentá-lo, nunca diminuí-lo:

RECURSO DE REVISTA. DIREITO DE ARENA. CONTRATO DE TRABALHO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.615/1998. REDUÇÃO DO PERCENTUAL POR MEIO DE ACORDO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. Discute-se a possibilidade de redução do percentual referente ao direito de arena, por meio de acordo judicial. Segundo a jurisprudência desta Corte, o percentual de 20%, estabelecido no art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998 para o cálculo do direito de arena dos contratos realizados na vigência desta Lei, é o percentual mínimo assegurado que será distribuído aos atletas profissionais, pelo que não poderá ser reduzido por acordo judicial nem por negociação coletiva. Precedentes . Decisão recorrida em sintonia com a atual jurisprudência desta Corte. Recurso de revista de que não se conhece. (...) (TST - RR: 9777720105040010 , Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 10/06/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/06/2015)

"§ 2º O disposto neste artigo não se aplica à exibição de flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos ou educativos, respeitadas as seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).

I - a captação das imagens para a exibição de flagrante de espetáculo ou evento desportivo dar-se-á em locais reservados, nos estádios e ginásios, para não detentores de direitos ou, caso não disponíveis, mediante o fornecimento das imagens pelo detentor de direitos locais para a respectiva mídia; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).

II - a duração de todas as imagens do flagrante do espetáculo ou evento desportivo exibidas não poderá exceder 3% (três por cento) do total do tempo de espetáculo ou evento; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).

III - é proibida a associação das imagens exibidas com base neste artigo a qualquer forma de patrocínio, propaganda ou promoção comercial. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011)."

A grande controvérsia do § 2º se relaciona com o conceito de fins jornalísticos, desportivos ou educativos. 

Ao menos o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro tem dado uma interpretação não restritiva ao conceito de fim jornalístico. Recentemente, considerou que o portal de notícias UOL tem o direito de veicular em seu sítio eletrônico vídeos com duração igual ou inferior a 3% do evento desportivo. Entendeu-se que o portal tem a função jornalística como finalidade primordial:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E NA AÇÃO CAUTELAR. EXCLUSIVIDADE NA TRANSMISSÃO DOS JOGOS DO CAMPEONATO BRASILEIRO. DIREITO DE INFORMAÇÃO. LEI PELÉ. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, PARÁGRAFO 2º, DA LEI Nº 9615/98. É INCONTROVERSO QUE OS VIDEOS DISPONIBILIZADOS PELO UOL NÃO ULTRAPASSAM A DURAÇÃO MÁXIMA QUE TRATA A LEI (3% DO TOTAL DO TEMPO PREVISTO PARA O ESPETÁCULO ESPORTIVO). A FUNÇÃO JORNALISTICA TEM COMO FINALIDADE PRIMÁRIA A INFORMAÇÃO. O SÍTIO APELADO REPRESENTA UM IMPORTANTE VEÍCULO DE DIVULGAÇÃO E INFORMAÇÃO. A existência de publicidade ou de patrocinadores gerais de um portal ou sítio da internet não retira o caráter jornalístico das informações e das matérias nele apresentadas ou exibidas. Os próprios jornais impressos contêm anunciantes e publicidade em várias de suas páginas, sem que se pretenda, com isso, retirar o caráter jornalístico das informações neles encontradas. É incontroverso que os vídeos dos flagrantes de espetáculo não ultrapassam a duração máxima que trata a lei. De fato o que se viu é que o Apelado (UOL) atendeu às exigências do § 2º do art. 42 da Lei nº 9.615/98, seja porque se limitou a exibir flagrantes dos jogos sempre abaixo do percentual indicado (3%), seja porque os vídeos tinham caráter jornalístico, limitando-se a exibir os gols e/ou os lances principais de cada jogo, acompanhados de comentários resumidos sobre o ocorrido. O direito de arena previsto no art. 42 da Lei nº 9.615 /98 não é absoluto, na medida em que o próprio dispositivo legal limita o seu exercício, livrando de proteção autoral a exibição de flagrantes de espetáculo desportivo, desde que para fins exclusivamente jornalísticos ou educativos. Inexistindo no acórdão qualquer dos defeitos constantes do elenco do art. 535 do CPC, isto é obscuridade, contradição ou omissão, restam improsperáveis os embargos declaratórios opostos. Não provados nem verificados os defeitos aduzidos. RECURSOS IMPROVIDOS. (TJ-RJ - APL: 00885863520058190001 RJ 0088586-35.2005.8.19.0001, Relator: DES. CLAUDIO DE MELLO TAVARES, Data de Julgamento: 26/02/2014, DÉCIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 01/04/2014 13:48)

NATUREZA JURÍDICA DA COTA-PARTE DE PARTICIPAÇÃO DO TRABALHADOR ATLETA PROFISSIONAL NO DIREITO DE ARENA

Há dois períodos distintos a serem analisados. Antes da Lei nº 12.395, de 2011, a jurisprudência dominante entendia que a cota-parte de participação do trabalhador atleta profissional no direito de arena tinha natureza jurídica de gorjeta. Portanto, aplicar-se-ia a súmula 354 do TST:

"GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado."

Todavia, o § 1º do art. 42 da Lei Pelé, com a redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011, é claro ao afirmar que a parcela comentada tem natureza civil. Portanto, após referido diploma normativo, não há como sustentar-se a posição de natureza remuneratória. Esta é inclusive a posição do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 2. DIREITO DE ARENA. NATUREZA JURÍDICA. 3. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. No tocante à natureza jurídica da cota-parte de participação do trabalhador atleta profissional no direito de arena, a jurisprudência dominante tem-na considerado como remuneratória, por analogia com as gorjetas e outras verbas pagas por terceiros ao empregado em decorrência do contrato de trabalho. O enquadramento dessa verba no tipo jurídico da remuneração resultaria da circunstância de o texto original do art. 42, § 1º da Lei n. 9.615/98 não ter explicitado a natureza jurídica da vantagem repassada parcialmente aos atletas a partir do preço acertado com as redes de transmissão dos espetáculos desportivos. A omissão da lei desportiva específica faria incidir, por corolário, a regra geral celetista relativa aos pagamentos habituais feitos por terceiros ao empregado em vista do trabalho por este prestado no contexto da relação de emprego - regra geral concernente à parcela remuneração, inferida pela jurisprudência do art. 457, caput, da CLT, conforme Súmula 354 do TST. Entretanto - tal como ocorrido com a cessão do direito de imagem -, a inserção, na Lei Pelé, de novo dispositivo (§ 1º do art. 42), por meio da Lei n. 12.395, de 2011, pode introduzir alteração na linha interpretativa até então dominante. É que o novo preceito legal enquadra, explicitamente, como parcela de natureza civil, a participação do atleta trabalhador na cota-parte do direito de arena explorado pelo empregador, cujo montante é pago pelas entidades mass media envolvidas. Determina ainda o novo texto legal que serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, sendo por estes distribuídos aos atletas participantes do espetáculo (art. 42, § 1º, Lei Pelé, em sua nova redação). Na hipótese, os fatos que deram origem à lide ocorreram na vigência do texto original do art. 42, § 1º, da Lei Pelé, o que confere natureza jurídica salarial à cota-parte de participação do trabalhador atleta profissional no direito de arena. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 1743006620035010006 , Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 17/09/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014)

O que são as luvas no âmbito do futebol profissional?

O valor que o clube paga a novo jogador com a finalidade de atrair o profissional que está bem colocado no mercado para compor sua equipe com a consequente assinatura do contrato chama-se luvas.

Exemplo recente de luvas milionárias refere-se ao jogador Neymar. Artigo intrigante publicado pelo Portal UOL de notícias tem o seguinte título: "Dúvida de Neymar está entre luvas milionárias do Barça e salário vantajoso do Real Madrid"

Interessante notar que as luvas têm natureza salarial. De acordo com o ministro Aloysio Corrêa da Veiga, "trata-se de parcela paga ‘"pelo trabalho' e também pelo patrimônio acumulado pelo trabalhador em sua carreira profissional". Vê-se, portanto, que não só no futebol as luvas tem aplicação, mas em qualquer contrato de trabalho.

Segue julgado do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

BANCO SAFRA. CONTRATO DE MÚTUO. INVALIDADE. VERDADEIRO PAGAMENTO DE "LUVAS". NATUREZA SALARIAL. SENTENÇA MANTIDA. Demonstrado que a reclamante, antes de ser admitida pelo réu, era funcionária de outro Banco e com vasta experiência e comprovado o pagamento de valor substancial quando da admissão, evidente que o valor pago refere-se a "luvas" paga à empregada como uma forma de incentivá-la a firmar o contrato de emprego e, por isso, equipara-se ao que, na praxe, acontece com os jogadores de futebol e demais atletas profissionais. Portanto, o valor pago tem nítido cunho salarial. (...) (TRT-2 - RO: 00010633620125020462 SP 00010633620125020462 A28, Relator: VALDIR FLORINDO, Data de Julgamento: 09/09/2014, 6ª TURMA, Data de Publicação: 15/09/2014)

Diferença entre cláusula compensatória e cláusula indenizatória desportiva.

CLÁUSULA INDENIZATÓRIA

De acordo com a Lei Pelé (LEI Nº 9.615, DE 24 DE MARÇO DE 1998), a cláusula indenizatória é devida à entidade de prática desportiva à qual está vinculado o atleta, nas seguintes hipóteses: transferência do atleta para outra entidade, nacional ou estrangeira, durante a vigência do contrato especial de trabalho desportivo; ou por ocasião do retorno do atleta às atividades profissionais em outra entidade de prática desportiva, no prazo de até 30 (trinta) meses;

A segunda hipótese trata de um caso de quarentena. Exemplo: o jogador de futebol pede demissão de um clube durante a vigência do contrato de trabalho, porém 10 meses depois assina contrato com outro clube. Neste caso, deverá pagar cláusula indenizatória ao primeiro clube, uma vez que o atleta não cumpriu todo o tempo de contrato.

O valor da cláusula indenizatória deverá ser especificado no instrumento contratual. Para transferências nacionais, terá o limite de máximo de 2.000 vezes o valor médio do salário contratual. Para transferências internacionais não há limite de valor. Na prática, é possível que o clube inviabilize a transferência do atleta devido à possibilidade de instituir altos valores para a cláusula indenizatória.

Tanto o atleta quanto à nova entidade de prática desportiva empregadora serão solidariamente responsáveis pela cláusula indenizatória.

CLÁUSULA COMPENSATÓRIA

A cláusula compensatória será devida nos seguintes casos: rescisão contratual decorrente do inadimplemento salarial, de responsabilidade da entidade de prática desportiva empregadora; rescisão indireta, nas hipóteses previstas na legislação trabalhista; dispensa imotivada do atleta. 

Em relação ao inadimplemento salarial, o atraso deverá ser superior a 3 (três) meses. Além disso, a mora contumaz será considerada também pelo não recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias.

De acordo com o art. 483 da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

Por fim, conforme art. 28, § 3º da Lei Pelé, o valor da cláusula compensatória desportiva será livremente pactuado entre as partes e formalizado no contrato especial de trabalho desportivo, observando-se, como limite máximo, 400 (quatrocentas) vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão e, como limite mínimo, o valor total de salários mensais a que teria direito o atleta até o término do referido contrato.